Ирина Александровна Букина, преподававшая таможенное право, конечно же не могла не знать об изменении таможенного законодательства.

В Федеральный Арбитражный Суд
Московского округа
127994 г. Москва,
ул. Селезнёвская, д. 9
От ответчика: ООО «АВТОлогистика»,
140091, Московская область,
г. Дзержинский, ул. Энергетиков,
д. 22, корп. 1. тел: +7 (495) 789-95-15
Истец: «Байершие моторен верке акциенгезельшафт»
Германия, Петуэрлинг 130, 80809 Мюнхен
Третьи лица: Шереметьевская таможня,
141426 Московская Обл., г.Химки,
ОПС Шереметьево-1, а/я № 58
«ЭмЭкс ГРУП ФЗС»
Почтовый ящик 8323, Жарджа, ОАЭ
Тел. 5571057
Предмет спора: о защите исключительных прав на
товарный знак

Дело № А41-42709/10



ЗАЯВЛЕНИЕ об ОТВОДЕ
судьи Букиной Ирины Александровны

Уважаемый суд,
Обращаемся с ходатайством об отводе судьи Букиной Ирины Александровны по основанию, установленному пунктом 5 части 1 ст.21 АПК РФ, а именно: ввиду наличия обстоятельств, которые могут вызвать сомнения в беспристрастности судьи.
В марте-апреле 2011г. Ирина Александровна рассматривала два дела в отношении параллельного импорта, одно из которых идентично настоящему. В обоих делах были приняты решения, находящиеся в явном противоречии с действующим законодательством, что на наш взгляд свидетельствует об отсутствии беспристрастности судьи в отношении параллельного импорта.

I
споры о параллельном импорте

Судебные споры по параллельному импорту можно свести к одному вопросу: запрещает ли ст.1487 ГК РФ ввоз товаров, на которых товарный знак размещён самим правообладателем. На этот вопрос соответственно есть два ответа: да и нет.
Положительный ответ мотивируется тем, что в России установлен «территориальный принцип исчерпания прав на товарный знак» и этот принцип установлен именно ст.1487 ГК РФ. С точки зрения формальной логики данный аргумент не выглядит безупречным, так как представляет собой – idem per idem, «тоже через тоже» или «порочный круг».
Отрицательный ответ обоснован текстом статьи 1487 ГК РФ, согласно которому нарушением является не ввод товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а именно использование, то есть «размещение на товарах, вводимых в оборот» (ст.1484 ГК РФ).
В отсутствии позиции Высшего арбитражного суда обе точки зрения в равной степени поддерживаются судами (приложение № 1).
К сожалению, на данный, сугубо правовой спор, очень часто накладывается личное, не основанное ни на каких правовых и экономических условиях негативное отношение к параллельному импорту, что можно продемонстрировать на примере двух судебных дел, рассмотренных Ириной Александровной в коллегиальном составе:

II
А40-60322/10-12-360
(общий запрет на будущее)

В данном деле судом кассационной инстанции было вынесено решение «об общем запрете на будущее». Суд запретил ответчику совершать любые действия по введению в гражданский оборот на территории России без согласия компании «Хайнекен Чешская республика, Акционерное общество» товаров с размещённым на них товарным знаком истца, в том числе ввоз, хранение для цели продажи, предложение к продаже, продажу таких товаров.
Всем хорошо известно, что общий запрет на будущее в рамках судебного акта невозможен.
Требование о запрете совершать любые действия с товаром является одним из способов защиты гражданских прав, который называется:

· пресечение действий, создающих угрозу нарушения права.
Данный способ защиты применяется только:

· когда угроза носит реальный, а не гипотетический характер (ст.12 ГК РФ);

· к лицу, осуществляющему необходимые приготовления к действиям, создающим угрозу нарушения права (п.2 ч.1 ст.1252 ГК РФ).
Иными словами, «пресечение действий, создающих угрозу нарушения права» возможно только при наличии доказательств того, что у ответчика находятся товары, маркированные товарным знаком истца, или ответчик совершает иные приготовления к нарушению исключительного права.
Однако в том деле:

· какие-либо доказательства наличия указанных товаров у Ответчика отсутствовали, более того:

· истец никогда не заявлял о приготовлении ответчика к действиям, создающим угрозу нарушения права, поэтому:

· данное обстоятельство судом не рассматривалось.

Что в результате получилось:
ООО «ЭлитВода Ру» и через месяц, и через десять лет перед тем, как ввезти пиво «Krusovice» на территорию Российской Федерации, будет вынуждено получать согласие компании «Хайнекен Чешская республика, Акционерное общество» даже если:

· права на товарный знак «Krusovice» перейдут к другому лицу,

· положения действующего законодательства, а именно ст.1487 ГК РФ, получат более определённый вид.
Доказательств того, что подобная ситуация не только возможна, но и более чем реальна, долго жать не пришлось:

· полный текст постановления был изготовлен 21.03.2011г., а 22.03.2011г. в государственный реестр товарных знаков были внесены изменения в отношении правообладателя товарного знака «Krusovice».

· с 1 января 2012 года ООО «ЭлитВода Ру» будет единственной компанией в мире, которая будет вынуждена спрашивать согласие правообладателя на ввоз на территорию РФ товара, закупленного в Казахстане или Белоруссии.

III
А40-60322/10-12-360
(ограничение конкуренции)

Вот, что сказал представитель Истца в данном деле в суде апелляционной инстанции 23.11.2010г.:

Представитель истца: Я не закончил. А потому, что мы можем давать право на ввоз или не давать право на ввоз. Если кто-то ввел в оборот не с (...) правами, товарным знаком, он нарушил наши права. А какие у нас здесь реальные мотивы экономические, это на самом деле на наш взгляд не относимо. Но если исходить, все-таки отвечать на ваш вопрос, то я вижу, хотя я специально и не заинтересовывался, по этой причине, как представитель, как юрист, но я вижу это в том, когда приходишь действительно в магазин, и я специально приходил, ваш товар конкретно, где написано... этикетка вот эта приклеена, иностранная этикетка на иностранном языке, и маленькая вот эта с минимальной потребительской информацией наклейка «ЭлитВоды».

Представитель ответчика-1: Я возражаю, если у вас есть доказательство, то предъявите...

СУДЬЯ: Присядьте, пожалуйста, присядьте.

Представитель ответчика-1: Это голословное утверждение.

Представитель истца: То стоимость этой бутылки ниже, значительно ниже, чем стоимость того пива, которое ввезено официальными дистрибьюторами. И вот упущенная выгода, неполученные доходы отсюда возникают, потому что в разных странах, как известно, разные степени рентабельности, разная обычная норма прибыли, в разв... развивающихся странах она выше, так сказать, в странах экономически стабильных она ниже, и это во всем. То есть проценты по вкладам, проценты по кредитам, и так далее.

Таким образом среагировал на это Девятый ААС:
«В данном случае суд апелляционной инстанции усматривает наличие оснований считать подачу настоящего иска как злоупотребление своими правами, направленное на ограничение конкуренции, поскольку сам истец указывает на оригинальность спорной продукции, истец является изготовителем данной продукции, что исключается возможность введения потребителя в заблуждение относительно производителя пива «KRUSOVICE». Истец указывает на отсутствие ответчика в числе официальных представителей истца на территории Российской Федерации, одним из оснований предъявления иска указывает на ценовую политику ответчика как конкурента истца на российском рынке продаже пива.
Согласно п.2 ст.10 ГК РФ в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящий статьи, арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права» (Постановление Девятого ААС от 30.11.2010г.)

Но «Хайнекен Чешская республика, Акционерное общество» настаивало на своём в кассационной жалобе:
«Истец действительно указывал на разную ценовую политику данного пива в ЕС и России. Однако право определять в т.ч. ценовую политику в конкретной стране в зависимости от экономической конъюнктуры, в частности, принятой в отдельной стране нормы прибыли, спроса на товар правообладателя и аналогичные товары иных производителей, предложения таких товаров, также входит в состав исключительного права на товарный знак.
Так, большая цена официально ввезённого данного пива определяется, в частности, разным позиционированием в России и ЕС: в России оно позиционируется в премиальном сегменте, что в свою очередь влечёт издержки по его рекламной компании в России, которые должны покрываться за счёт большой нормы прибыли от продажи оригинально ввезённого пива. Ответчик же, продавая его за меньшую цену, уменьшает объём приобретённого официального пива, тем самым уменьшая доход правообладателя».

Затем непосредственно в заседании:

«СУДЬЯ 1: А вот скажите, пожалуйста А вот все-таки если можете ответить, почему все-таки против правообладатель вот распространения на территории Российской Федерации? Какие-то есть причины?

Представитель истца: Да, причины такие, которые суд рас апелляционный суд расценил как злоупотребление правом, однако, с чем мы также не согласны.

СУДЬЯ 1: Нет, вот, за за Ну, в смысле, несогласие. Почему все-таки (14:20)(...).

Представитель истца: Да, несогласие связано с экономическими причинами, о которых я указывал, о том, что в разных странах существуют разные нормы прибыли, правообладатель в зависимости от рыночной конъюнктуры устанавливает ассортиментную политику, в разных странах по-разному. По-разному позиционируется данное пиво, то есть, как, в России как премиальный сегмент.

СУДЬЯ 1: Ну, в принципе, как я понимаю, здесь даже непринципиально

Представитель истца: Причины сугубо экономические» (аудио-запись заседания в ФАС МО 16.03.2011г.)

Доводы компании «Хайнекен Чешская республика» были услышаны Федеральным арбитражным судом Московского округа. Истец получил, в том числе от Ирины Александровны, судебную защиту своего «права» устанавливать высокую норму прибыли для развивающихся стран, к которым была отнесена Россия, и соответственно монопольно высокие цены.
К сожалению Высший арбитражный суд не увидел оснований для пересмотра настоящего дела в порядке надзора (приложение № 2,3).



IV
А40-62047/10-27-522
(таможенное законодательство)

В данном деле, правообладатель - уже известная по предыдущему делу компания «Хайнекен Чешская республика» должна была возместить вред ООО «Бахус Примиум», причинённый приостановлением выпуска товаров, так как не доказала, что товар был контрафактным (товар на самом деле не был контрафактным).
Данное требование вытекает из статьи 397 Таможенного кодекса Российской Федерации, применимой к указанному правоотношению, так как все таможенные декларации относятся к периоду до 01.07.2010г.
Однако Федеральный арбитражный суд Московского окурга отменил решение суда первой инстанции и постановление апелляции, отправил дело на новое рассмотрение, указав на необходимость установить не контрафактность товара (либо её отсутствие), а нарушение исключительных прав компании «Хайнекен Чешская республика» на товарный знак. Тем самым были применены положения не Таможенного кодекса Российской Федерации, а Таможенного кодекса Таможенного союза (вступившего в силу с 01.07.2010г.):

ТК РФ (до 01.07.2010г.)
ТК ТС (после 01.07.2010г.)

Статья 397. Приостановление выпуска товаров

3. Правообладатель в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации несет ответственность за имущественный вред, причиненный декларанту, собственнику, получателю товаров или лицу, указанному в 13LINK \l "sub_16"14статье 1615 настоящего Кодекса, в результате приостановления выпуска товаров в соответствии с настоящей главой, если в установленном законодательством Российской Федерации порядке не будет определено, что товары (включая их упаковку и этикетку) являются контрафактными.
Статья 331. Приостановление выпуска товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности

5. Правообладатель в соответствии с гражданским законодательством государств-членов таможенного союза несет ответственность за имущественный вред (ущерб), причиненный декларанту, собственнику, получателю товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, в результате приостановления выпуска товаров в соответствии с настоящей главой, если не будет установлено нарушение прав правообладателя.








V
А40-62047/10-27-522
(изменение судебной практики)

Ирина Александровна Букина, преподававшая таможенное право, конечно же не могла не знать об изменении таможенного законодательства.
Данное постановление ФАС МО об отмене решения и постановления судов первой и апелляционной инстанций и о направлении дела на новое рассмотрение, как мы предполагаем, могло быть принято с целью «изменения судебной практики».
Арбитражный суд г. Москвы и Девятый арбитражный апелляционный суд не усматривают во ввозе товара, маркированного самим правообладателем, нарушения исключительных прав. Сложилась устойчивая практика. Посредством отмены решения и постановления судов первой и апелляционной инстанций и направления дела на новое рассмотрение с учётом обязательности указаний суда кассационной инстанции (последний абзац части второй статьи 289 АПК РФ), до судей АС Москвы и Девятого ААС таким, не совсем корректным, образом была доведена позиция кассационной инстанции по спорам о параллельном импорте. Некорректным, потому что за неимением аналогичных дел, мнение о том, как должны разрешаться споры о параллельном импорте, было изложено в деле о возмещении вреда, причинённого в результате приостановления выпуска товаров. Тем самым были нарушены законные права импортёра на возмещение причинённого вреда (!!! в материалах дела находится копия безотзывного обязательства правообладателя возместить вред импортёру, если не будет доказано, что товар контрафактный. Наличие данного обязательства было проигнорировано окружным судом).
Судьи Федерального арбитражного суда, безусловно, не могут не иметь свою позицию по тем или иным вопросам, но формировать или как в данном случае, изменять/создавать судебную практику не должны. И это не наш, сугубо субъективный, взгляд на современное судоустройство. Данную позицию высказал Председатель Высшего арбитражного суда Российской Федерации Иванов А.А. в юбилейном (к 15-летию) выпуске Вестника ФАС МО (С.9-10.№ 3 2010г.)


VI
откуда такое неприятие параллельного импорта

Ирина Александровна Букина (насколько это известно из информации, размещённой в открытом доступе) долгое время работала в административном составе арбитражного суда, через который проходили сотни, если не тысячи дел по ст.14.10 КоАП РФ «Незаконное использование товарного знака»:
Импортируемый товар, не являющийся контрафактным и произведённый самими правообладателями, поступал на таможенное оформление в Российской Федерации. Об этом узнавали правообладатели и, соответственно, заявляли таможенным органам, что реализация данного товара на территории нашей страны причинит им непоправимый вред. ФТС возбуждала дела по ст.14.10 КоАП РФ, товар конфисковывался таможенным органом, но затем самим же таможенным органом и реализовывался, не трудно догадаться где – на территории Российской Федерации (Дела №№ А40-46521/10-24-394, А41-19046/10). Деньги от продажи данного товара поступали на счета таможенного органа в Федеральном казначействе.
Реализация товаров, якобы нарушающих интересы правообладателей, уже таможенным органом на территории нашей страны осуществлялась с одобрения правообладателей, которые не видели в такой продаже нарушения своих исключительных прав на товарный знак.
Естественно, что такая практика, явно противоречащая представлениям о справедливости и здравому смыслу, к тому же осуществляемая от имени судебной власти, не могла не вызывать критики. Когда таких дел было с десяток, каких-либо бурных обсуждений не было. Но когда дела о конфискации товара по ст.14.10 КоАП РФ были поставлены Федеральной таможенной службой на конвейер, это не могло остаться незамеченным. Катализатором послужило дело «Порше» - когда, собственно, все поняли, что ФТС под предлогом нарушения прав на товарный знак может конфисковать не только партию товара, но и единичный автомобиль. При этом не только у предпринимателя, но и у любого вменяемого физического лица, в возрасте от 16 лет, с привлечением этого лица к уголовной ответственности.
Высший арбитражный суд Российской Федерации прекратил такую практику 03.02.2009г. в деле по вышеупомянутому автомобилю «Порше». Но у ряда судей, специализировавшихся на таких делах, как мы полагаем, осталось стойкое неприятие параллельного импорта. В результате чего любое исковое требование, в том числе и «общий запрет на будущее», любое основание иска, в том числе «необходимость поддержания монопольно высоких цен» получают судебную защиту только потому, что они заявлены к независимому импортёру.
Мы понимаем, что Ирине Александровне сложно отказаться от своей позиции по данному вопросу, взглянуть с другой стороны на параллельный импорт, понять, что в этом вопросе какие-либо нарушения прав на товарный знак и необходимость его защиты отсутствуют полностью. Есть только так называемая «колониальная политика» экономически развитых стран, в первую очередь США, которые навязывают странам, переходящим к рыночным отношениям такую вот «псевдозащиту исключительных прав». Цель банальная: «снять сливки» в виде высокой нормы прибыли за счёт ограничения конкуренции (о чём как раз и говорил представитель компании «Хайнкен Чешская республика» в деле, рассмотренном Ириной Александровной) и максимально отсрочить развитие собственного производства а таких странах, так как продажа товаров по завышенным ценам делает экономически невыгодным инвестиции во внутреннее производство.
И мы в данном случае не являемся первопроходцами. Аналогичным путём США поступали со странами Европы, Азии, Африки. Все страны в той или иной степени «переболевали» такой болезнью. У кого-то этот процесс занимал больше времени, у кого-то меньше. Всё зависело от степени зависимости страны от экономики США и от уровня коррупции внутри самой страны.
То, что рано или поздно и у нас это издевательство над здравым смыслом - псевдозащита прав на товарный знак будет поставлена вне закона, не вызывает никаких сомнений.
Однако в настоящем отводе мы не хотели бы ходить так далеко (а может быть уже и не так далеко). Мы просто просим от отводе судьи Ирины Александровны Букиной, которая, как мы полагаем, по приведённым выше причинам не может беспристрастно рассматривать дела о параллельном импорте.



С Уважением,


Сосов М.А.
18.08.2011г.




Приложение:

Статья Чернышова Г.П., Вестника ВАС РФ, 7/2011 «Принцип исчерпания права на товарный знак в законодательстве и судебной практике».
Копия письма Председателю ВАС РФ Иванову А.А. от 14.06.2011г.;
Копия надзорной жалобы ООО «ЭлитВода Ру» по делу А40-60322/10-12-360 от 14.06.2011г;
Копия жалобы на судью Букину И.А. № Ж-Ф05-45/11.









13PAGE 15


13PAGE 143
·
·
·

Приложенные файлы

  • doc 11913630
    Размер файла: 73 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий